特许经营是什么(特许经营和加盟的区别)

公共设施特许经营最早出现在2004年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》中，随后在市政领域得到广泛推广。六部委于2015年4月联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》进一步规定了在推进PPP背景下特许经营的实施领域和程序。然而，这些规定并没有对什么是特许经营、什么是特许经营的法律属性、什么是特许经营的范围做出明确的回答，从而给特许经营的实施带来了诸多困惑和困难。在过去的两年里，PPP已经成为国家经济发展的新引擎，这也使得PPP与特许经营之间的关系尤为突出，令学者和实践者感到困惑。尽管2015年5月《国办发42号》试图澄清公私合作与特许经营的关系，但并没有从根本上解决特许经营的性质及其与公私合作的关系，因为它没有触及特许经营的本质，就像抓头一样。鉴于相关国家机关仍在制定上级特许经营法和PPP法，本文试图分析特许经营的本质，厘清特许经营与相关概念的关系，为我国立法机关的相关立法提供一些参考。

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特许经营的含义

特许经营也可以称为特许经营，它源于英语的集中。通过了解相关法律和对外国特许权的解释，可以更准确地理解特许经营的含义。

对“特许权”一词最详细的解释是欧盟在2000年发布的关于特许权的特别解释性通知:欧共体法下的委员会解释通知(2000/C 121/02)。其中定义了特许权，并分别详细解释了两种情况下的特许权。在这两种情况下，特许权都是指公共设施特许权和公共服务特许权，它们本质上是公共事务，没有实质性的区别。

根据这种沟通的定义，让步是指以下政府行为:通过这种行为，公共机构通过合同或单方面行为(事先征得第三方同意)将其对某项服务的全部或部分管理职能委托给第三方，由第三方承担风险。

联合国国际贸易法委员会(贸易法委员会)于2001年出版了《贸易法委员会私人融资基础设施项目立法准则》(联合国准则)，该准则将特许权作为立法基础。指导方针明确指出。在许多国家，公共服务由政府垄断或受特别法律管辖。在这种情况下，非公共机构实体提供公共服务通常需要得到适当政府机构的授权。不同的国家法律使用不同的表述来定义这种授权。常见的表达包括以下单词 让步)。 特许经营)。 许可证)。或 租赁)。

蒙古2010年《特许权法》将特许权定义为拥有、经营、建造和重建所有国家和地方房地产资产的专属权利，目的是根据根据《特许权法》的规定达成的协议，向公众提供基本的社会和基础设施服务。

根据以上对特许权的定义和解释，特许权的含义只是政府将公共事务的运作委托给社会资本。

特许经营的特点

从特许经营的含义来看，特许经营具有以下特征:

(1)特许经营的对象是公共事务

特许经营是政府将公共事务转化为社会资本。公共事务管理是政府的重要职能之一。伯特伦 米德多。罗素认为，政府从产生之日起就有两种职能:一是消极职能，即防止个人暴力、保护生命和财产、制定和执行法律以及维护社会秩序。另一个是积极作用，它有助于实现大多数人的共同愿望。这一职能包括当代的教育和经济。如果我们仔细分类，我们可以把政府职能分为政治管理、社会管理和经济管理。社会管理职能主要体现在对公共教育、科学技术、文化、卫生、基础设施、公共住房、社会保障、环境等一般社会事务的管理上。[3]。

从特许经营转向社会资本管理的公共事务属于政府应该承担的积极职能，即政府在公共教育、科技、文化、卫生、基础设施、公共住房、社会保障、环境等一般社会事务中满足公众需求的职能。可以简单地概括为公共产品和公共服务。我国《宪法》第89条确认，此类事务属于政府职能。该条规定，国务院的职能包括领导和管理经济工作和城乡建设。领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育。同时，《宪法》授权国务院规定中央政府与各省、自治区和直辖市的国家行政机关之间的具体权力划分。这一条可以看作是宪法对政府公共事务管理职责范围的原则性划定。在外国，政府权力的范围已经界定得更加明确，也有公民因政府未能提供足够的公共服务而起诉政府的案例。

公共事务的范围没有明确的界限，它可能随着社会经济的发展而演变。《联合国准则》要求:公有设施和私有设施之间的界限应明确界定为每个国家的公共政策。

公共事务管理源于管理社会公共事务的需要。因此，公共管理的主体、目的、性质、特征和社会责任都是公共的，这与私人管理的私人性质明显不同。公共事务的主体是政府，其目的是提供社会服务，而不是获取利润，这与私营部门追求利润的性质有着根本的不同。

(2)发牌当局是政府

由于公共事务的公开性，特许经营权的许可人应该是政府。管理公共事务既是政府的权力，也是政府的义务。

(3)特许经营权的被授权方是社会资本

公共事务本应由政府管理，但在特许经营下，事务由社会资本行使，因此需要特许经营。正如《联合国指导方针》所述，公共服务由政府垄断或受特别法律管辖。在这种情况下，非公共机构实体提供公共服务通常需要得到适当政府机构的授权。

(4)特许经营下的公共事务经营权委托给社会资本

政府也可以委托社会资本参与自己的公共事务，例如，政府在建设还贷公路时将项目承包给建筑承包商。特许经营与这种项目合同的区别在于，在特许经营下，公共事务的管理权委托给社会资本，而在一般的项目合同中，政府仍然是公共事务的经营者。

欧盟关于特许权的解释性通讯对此有更详细的解释。对于项目特许权，对项目的考虑包括以下方式:仅包括开发作品的权利，或包括权利和付款。项目特许权的主要特点是，对建设项目的考虑是项目的经营权。这项权利也可以与支付共存。

经营者的薪酬方式有助于确定谁承担运营风险。如果经营者承担经营项目或服务(建立和经营系统)的风险，大部分收入来自用户，特别是任何形式的收费，那么特许权就成立了。

经营权也意味着经营责任的转移。这些职责包括与建筑相关的技术、财务和管理事项。例如，特许经营者有责任进行必要的投资，以便向用户提供有效使用的公共设施。它还负责支付建筑费用。此外，受许人不仅要承担施工过程中固有的风险，还要承担管理和使用这些设施中固有的许多风险。只有这样，管理风险才能转移到非公立机构。

欧盟委员会的观点是:如果建造费用实际上由认可机构承担，则承包商不会从直接使用该设施的人那里获得报酬。根据欧盟法律，本合同应被理解为公共工程合同(不是特许权合同)。

欧盟关于工程合同的指令允许特许经营者在授予特许经营权的同时支付额外费用，这并没有改变这一分析。因此，政府承担了特许经营的部分成本，以降低用户的使用价格(提供社会价格)。可以采取许多措施(保证固定利率、固定但基于用户的金额等)。)。这些不一定会改变合同的性质，只要付款只包括建造和运营设施的部分费用。

特许权的定义允许政府为实施的项目支付对价，只要它不消除运营设施中固有的很大一部分风险。也就是说，除了运营设施的权利之外，还可以支付额外的费用。项目指令规定特许经营者的收入来源必须是经营该设施。

虽然在大多数情况下，建设项目用户的直接付款是否是收入来源是判断(特许权)的一个重要因素，但投资中涉及的运营风险的转移是决定性因素，特别是当授权当局也支付了一笔钱时。

另一方面，经营中融资安排产生的风险可以称为经济风险，是特许权的一部分。这种风险在很大程度上取决于受许人从使用建筑项目中获得的收入，也是区分特许权和公共工程合同的一个重要因素。

结论是特许经营产生的风险通过特许经营权转移给被特许人。许可方和受许方之间的具体风险划分将根据各自管理相关风险的能力来决定。如果公共当局承诺承担项目管理产生的风险，例如通过确保融资得到补偿，就没有风险。欧洲委员会认为，这种合同是工程合同，而不是特许权。

特许经营的分类

特许经营可以根据不同的角度进行分类。以下主要从支付形式和运营模式两个方面进行分类。

(1)付款分类

根据欧盟委员会的上述解释，特许经营者获得收入的方式有两种:全额用户支付和用户支付加可行性补贴。关于特许权的构成，欧洲委员会强调，社会资本必须获得经营公共设施的权利，其报酬主要来自经营。因此，似乎完全没有业务的公共设施，即完全由政府支付的公共设施，不能纳入专营权的定义内。

一些国家的特许权法律在支付形式方面没有限制。欧洲复兴开发银行认为，蒙古2010年颁布的《特许权法》是一部非常有效的公共设施私人投资法，符合国际最佳做法。法律不限制特许公司从政府获得部分或全部付款。

巴西2004年《公私伙伴关系法》将政府提供可行补贴的特许权安排称为赞助特许权，并将完全由政府支付的特许权安排称为行政特许权，这不同于用户支付的共同特许权。

(2)按运行模式分类

根据特许经营者在项目中的具体职责，可分为BOT、TOT、ROT、BTO等形式。关于不同模式的含义已经有很多介绍，这里不再重复。

不同的国家对哪些模式可以纳入特许权范围有不同的看法。蒙古2010年的《特许权法》被认为包含多种模式。法律明确列出了以下模式:BOT、BT、BOO、BOOT、BLT、DBFO、ROT。同时，自下而上条款规定，根据特许权的目标和所提供项目和服务的具体情况，可以采取其他形式。

《联合国指南》提到了以下模式:建造、运营、BTO、BROT、BOOT、BOO、ROT、MOT、ROO、MOO、DBFO等。

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特许经营与公私伙伴关系

购买力平价通常被认为是一个非常宽泛的概念。例如，世界银行采用的定义是:它是私人实体和政府实体之间提供公共产品或服务的长期合同。根据该合同，私营实体承担重要的风险和管理责任，其报酬与其业绩挂钩。

欧盟委员会对购买力平价的定义:公私伙伴关系是指公共部门和私营部门之间的合作关系。其目的是提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务。

由于公私伙伴关系没有一致的定义，对公私伙伴关系的实施范围有不同的看法。一般认为，公私合作包括以下形式:管理合同/委托合同、特许合作模式(如BOT、TOT、LOT、BOOT等)。)，以及非特许合作模式(如英国倡导的政府全额支付合作模式和个人所得税合作模式)。

《公私伙伴关系法》和《特许权法》实际上代表了两大法系两种立法理念的发展。公私伙伴关系称谓源于英美法，最初被称为私营部门参与。私营部门伙伴关系通常被称为公私伙伴关系，因为它强调私营部门的参与，并且很容易与私有化相混淆，这影响了这一称谓的推广。英美法系重视实践性和问题解决，而不重视法律关系和法律制度建设。因此，公私伙伴关系的概念包罗万象，应用灵活。只要是长期合作关系，并在这种关系下转移政府的实质性风险，无论是否构成让步，都可以称之为公私伙伴关系。

法国大陆更重视法制建设和严格的法律观念。在规范私人投资公共设施建设的早期阶段，试图通过特许经营来界定私人投资公共设施。然而，由于上述特许权的内涵和特点，它更适合于用户付费或用户付费加政府可行性补贴的情况，因此这些国家认识到特许权法不能涵盖所有形式的公私伙伴关系。例如，英国倡导的私人融资基础设施模式是，私人资本负责融资、建设和维护。然而，公共服务没有转移给私人资本，也不能纳入特许权框架。

欧洲复兴开发银行的结论是，在过去十年中，欧洲复兴开发银行所覆盖区域的国家倾向于将立法重点从基于建造-移交的特许权转向更广泛的公私伙伴关系安排，包括不一定包括建设费或使用费的合同，以及短期管理合同和委托合同。因此，近年来，除了特许权法之外，我们还看到许多国家颁布了公私伙伴关系法[11]。例如，法国过去只有一部特许权法，并于2008年通过了《公私伙伴关系法》，将政府支付的公开招标代理合同定义为合伙合同。巴西于2004年通过了《公私伙伴关系法》，规定了政府补贴和政府全额支付的合同形式，但仍被定义为一种特殊类型的特许权。

通过以上对特许权和公私伙伴关系的含义以及两种立法理念的发展的分析，我们可以将公私伙伴关系和特许权的关系简要概括如下:

(1)特许经营是公私合作的一种形式。如果PPP合同构成了政府将公共事务管理权转移给社会资本，它也构成了特许权。

(2)对于没有经营的公共事务，一般认为不能建立特许经营。然而，一些国家(如巴西)将社会资本经营此类公共事务的合同定义为一种特殊的特许权，即创设由公私伙伴关系法规定的行政特许权。

(3)如果政府没有将公共事务的管理权转移给社会资本，虽然社会资本承担了融资、建设和维护等风险和责任，并根据绩效获得报酬，但它并不构成特许权，而是一种公私合作的形式。

(4)公私伙伴关系强调政府与社会资本之间的合作关系。它不是一种独立统一的契约形式，而是通过公共事务管理中风险和利益的合理分配而形成的政府与社会资本之间的长期合作机制。它可以建立在各种类型的合同关系上，如管理合同/委托合同、特许合同、服务合同等。它也可以通过股权合作建立合资企业。特许经营合同只是公私合作合同的一种形式。

特许经营与私有化的关系

特许经营很容易与私有化混淆，特别是当私有化项目需要政府批准或许可时，更容易认为这种批准或许可是特许经营。然而，特许经营和私有化的目标有着本质的区别。如前所述，特许经营的对象是公共事务，即应由政府管理和提供的公共产品和公共服务。由于融资和提高效率的需要，项目的公共性保持不变。

公共事务的目的与私人事务的目的本质上是不同的。公共事务的目的是社会利益最大化，而私人事务的目的是利润最大化。私有化的过程表明，一件事情已经逐渐从公共事务演变为私人事务。

虽然有些人认为私有化也是一种公私合作的形式，政府在这种项目中风险最低，责任最小，但私有化项目的公共性也已降低到最低限度，运营事务的目的也已改变，以实现利润最大化。政府只能通过招生管理、资格考试、价格控制、行政监督等手段对其进行管理。例如，除了非营利性私立医院(私立医院除外)，私立医院都是为了盈利。因此，政府不能依靠私立医院提供公共基本医疗服务，而必须以公立医院为主导。

因此，私有化不能解决政府公共事务管理的融资和效率问题，而且因为私有化将改变项目的公共性，大多数人不认为私有化是一种公私合作的形式。

特许经营和行政许可

特许经营与行政许可的关系直接关系到特许经营是否是行政许可，特许经营合同是否是行政合同。关于特许权和特许经营合同的性质，私法和公法之间一直存在理论上的争议，迄今为止还没有理论上的结论。然而，在实践中，由于新修订的《行政诉讼法》和最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》明确将特许经营协议纳入行政协议的范围，特许经营协议的公法性质不太容易改变。

在特许经营协议纳入行政协议范围的前提下，特许经营不可避免地被视为一种行政许可权。第十二条第(二)项所称的《行政许可法》及相关规定；公共资源的配置和与公共利益直接相关的特定行业的市场准入等。，需要被赋予特定的权利也就是说，它被视为政府特许下的特许。NPC法律工作委员会对《行政许可法》的解释明确指出: 授予专有权，即特定行业的市场准入，主要包括公用事业服务和其他行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政服务和其他与人民日常生活和公共利益密切相关的行业。由于它们的完整性和统一性，这些行业无法放开竞争，这将很容易影响它们的服务效率。因此，要进入这些行业，我们必须实行准入制度，并设定一个相对较高的门槛，使进入者能够向公众提供优质服务。

虽然特许经营被认为是一种行政许可，但特许经营与行政许可有着明显的区别。从理论和实践上看，处理特许经营的相关问题似乎应该遵循民法的原则和精神。

(一)行政许可是政府根据公民、法人或者其他组织的申请，经审查，授予其从事特定活动的行为。特许经营是指政府通过特许经营将本应由政府行使的公共事务管理职能转移给社会资本。因此，更多情况下，政府首先发起特许经营项目，社会资本选择是否参与，这反映了双方的平等。

(2)根据行政许可，被许可方无需支付对价即可从政府获得从事某些活动的权利。尽管一些行政许可(如探矿权)要求被许可人履行某些义务，但这些义务通常是维持行政许可的最低义务。根据特许经营权，特许经营者通常需要承担一定的投资义务，作为获得特许经营权的对价。

(3)在行政许可下，授予行政许可没有谈判的余地，这基本上是政府的单方面决定。特许权安排通常是政府和社会资本谈判的结果。

(4)政府和被许可人通常不需要签订行政许可合同，但特许经营需要政府和社会资本签订特许经营合同，通过合同来规范特许经营的具体实施。

从更深层次来看，特许经营的功能是政府如何实现自己提供公共服务的任务，而行政许可的功能是政府如何通过设定和行使审批权来管理和控制社会、经济和文化事业。公共服务和行政审批属于政府的两种不同职能。因此，将特许经营与行政许可混为一谈，削弱了政府提供公共服务的责任，强化了政府实施特许经营的权力意识，纵容了政府干预特许经营的任意性，降低了特许经营在宪法和行政法意义上的法律地位，导致立法缺乏严肃性。这也反映在特许经营的实践中。虽然《行政许可法》明确规定行政许可的设定应当依法进行，但地方政府仍然出台地方市级特许经营措施来设立特许经营。由此可见，地方政府一直将特许经营视为政府机构行使行政审批的一种情形，并没有实现特许经营所隐含的政府公共服务职能转移需要立法机关特别规制的法治要求。

考虑到特许经营是一种政府批准，很容易促使政府通过许可证的形式转移其管理公共服务的职能。它不承担责任，但也可以随意干预和惩罚特许经营者，使特许经营者处于非常被动和弱势的地位，这非常不利于我国政府特许经营的发展。

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对制定我国《特许经营法》和《公私伙伴关系法》的几点建议

目前，我国还没有出台任何真正的法律来规范特许经营和PPP合同，这构成了我国进一步特许经营发展和PPP项目的薄弱环节。基于以上对特许经营的含义及其与相关概念的关系的分析，我提出以下粗浅的看法，以期对特许经营法和PPP法的制定有所裨益。

(1)特许经营法和公私合作法是吸引社会资本投资公共基础设施建设的两种方式。虽然一些国家同时颁布了特许权法和公私伙伴关系法，但这往往是因为在初始阶段仅颁布了特许权法，然后又单独颁布了公私伙伴关系法，因为特许权法不能涵盖公私伙伴关系的所有情形。在总结其他国家经验的基础上，我国应正确理解特许经营和PPP的不同含义，不需要两部法律内容相同，而应选择一种立法理念来制定一部完整、统一、协调的法律。

(2)公私伙伴关系法适用范围更广，形式更灵活，原则性和倡导性更强，更适合现代社会复杂多变的形势和大众创新的时代要求，更有利于政府和社会资本发挥良好的导向作用，应将其作为促进社会资本投资公共基础设施的主导法。

(3)由于特许经营涉及政府将其公共事务管理职能转移到社会资本，因此有必要制定特许经营法，并由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会批准。否则，政府行为被怀疑违反了宪法和政府组织法。然而，由于《公私伙伴关系法》将对政府和社会资本如何参与公共基础设施投资、建设和运营提出更具体、更详细的要求，因此《特许经营法》应限于在法律层面解决此类政府行为的合宪性，以避免与公私伙伴关系法规的重复和冲突。例如，巴西后来的《公私伙伴关系法》规定，所有公私伙伴关系项目都应受该法管辖，但如果该项目也是特许权，它也应遵守《特许权法》的规定。

(4)由于公私伙伴关系法涵盖的范围很广，包括一些基于管理合同和服务合同的项目，因此也可能被纳入公私伙伴关系的范围。在不限制政府和社会资本采取多种形式合作建设公共设施的前提下，应提供有针对性和方向性的优惠政策和金融支持政策，确保政府职能、风险和责任的真正转移，促进公私合作健康发展。因此，在规定公私伙伴关系项目可以享受的政府优惠和支持政策时，没有必要一概而论，而是要考虑公私伙伴关系项目的具体情况并做出选择性安排。在这方面，特许经营型公私伙伴关系应该是首选的公私伙伴关系项目之一，因为它实现了政府职能、风险和责任的根本转移。